Ecuador vs arbitraje internacional: el historial del país en las instancias jurisdiccionales extranjeras
El arbitraje internacional vuelve a estar dentro del debate público. En el Referéndum impulsado por el presidente Daniel Noboa se pregunta a los ecuatorianos si están de acuerdo con que el Estado reconozca al arbitraje internacional como un método para solucionar controversias “en materia de inversión, contractuales o comerciales”. La consulta se da, precisamente, porque el artículo 422 de la Constitución prohíbe al Estado ecuatoriano celebrar tratados en los que se acuda a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas, salvo con ciudadanos latinoamericanos en instancias regionales.
María José Blum, directora del Centro de Mediación y Arbitraje de la Universidad Espíritu Santo (UEES), expone que el arbitraje se divide entre nacional e internacional. Cita como ejemplo, los centros de arbitraje que ofrecen las universidades u otros organismos sin fines de lucro para promover el arbitraje internacional. Y en el caso del arbitraje de inversiones, existen organismos como el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), que designan árbitros neutrales para resolver controversias en materia de inversión. “El arbitraje internacional es una figura plenamente aceptada y que funciona en el mundo”, agrega la jurista.
A su vez, explica que los Estados pueden verse involucrados en arbitraje de inversiones incluyendo cláusulas de arbitraje en contratos de inversión, tratados bilaterales o multilaterales de inversión (TBI), o en una ley de protección de inversión. Para ella, el arbitraje internacional representa una necesidad: “en relaciones o contratos internacionales, si una parte estuviera obligada a dirimir sus controversias ante el poder judicial de su contraparte estaría en desventaja”, indica. Esto se debe a que debería litigar en otro idioma, bajo reglas de procedimiento desconocidas y asesorados por abogados locales. A eso, se suma ala sospecha de los jueces estatales que pueden fallar a favor del Estado.
Ante eso, Blum menciona que nuestra ley de arbitraje también define al arbitraje internacional como aquel sujeto a tratados internacionales y en el cual se cumplen algunos requisitos como, al momento de celebrar el contrato, ambas partes tenga su domicilio en Estados diferentes. Ante esas condiciones, “es una necesidad establecer una instancia neutral”, puntualiza.
Sin embargo, en la Constitución del Ecuador se estable que: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”. Salvo que sea con ciudadanos latinoamericanos en instancias regionales
Toda historia tiene su inicio. Cuando se elaboró la vigente Carta Magna (debatida en 2007 y aprobada en 2008), la propuesta de eliminar el arbitraje internacional surgió por el historial negativo que ha venido enfrentando el país. Esto ocurría con los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) entre una empresa extranjera y el Estado ecuatoriano. Cuando una de las partes se sentía afectada y cancelaba unilateralmente el contrato, la otra parte activaba la cláusula de buscar un arbitraje internacional para encontrar una resolución al conflicto.
Para la jurista, no se puede condicionar a una institución jurisdiccional solo por el resultado del litigio. “Ecuador ha ganado y ha perdido casos, justamente eso conlleva un arbitraje; como todo proceso jurisdiccional, la contingencia de ganancia o pérdida. De hecho, hace pocos días, la Procuraduría General del Estado informó que Estado ecuatoriano ganó un arbitraje de inversiones cuantificado en 198 millones de dólares”, menciona. No obstante, lo que se debe revisar o discutir por encima del arbitraje recae en cómo las partes contratantes han infringido alguna cláusula de su contrato.
Según el Reporte del Cumplimiento de los Laudos Arbitrales de los Tratados de Inversión de 2023, Ecuador no ha pagado dos sentencias que representan 61 millones de dólares. El informe explica que el país ha enfrentado, hasta diciembre pasado, 53 procesos. De ese total, el Estado ya ha pagado en nueve laudos. Asimismo, ocho fueron resueltos en otros ámbitos y en siete el Estado ecuatoriano salió victorioso.
Sin embargo, Ecuador aún tiene pendiente 27 procesos en instancias internacionales. Incluso, el Gobierno anterior tenía contemplado, dentro de su proyección de Pasivos, ocho casos que si los perdían representaban 2.850 millones de dólares.
“Tener un marco jurídico que establezca la posibilidad de ir a un arbitraje internacional no obliga expresamente a acudir a dicha instancia en cada contrato o tratado que se suscriba. Debe exteriorizarse la voluntad de acudir a arbitraje internacional. Todos tienen el derecho a la libertad, la posibilidad de evaluar la relación jurídica a establecer y de acceder a mecanismos alternos de resolución de conflictos”, manifiesta la jurista.
En 2021 hubo un avance con respecto al arbitraje de inversiones. La Corte Constitucional emitió un dictamen en respuesta a la propuesta del régimen para que el Ecuador regrese al convenio de la Ciadi. Allí se estableció que dicha iniciativa no requería de la aprobación de la Asamblea y el Ejecutivo ratificó el Convenio Ciadi.
Según los sondeos, esta pregunta es de las más resistidas. La encuestadora Comunicaliza, autorizada por el CNE, la coloca con el porcentaje más bajo de aprobación de las 11. En el último reporte, publicado el 11 de abril, la pregunta D tiene el 48,1% de intención de voto por el SÍ; 27,4% irían por el NO; y el 24,5% están indecisos.